Mietkaution

Verwahrentgelt, Anlagenotstand, Alternativen und Wiederauffüllungsanspruch

Eine jahrelange 0-Zins-Politik der Europäischen Zentralbank (EZB), immer stärker Platz greifende „Verwahrentgelte“ für Kontovaluten und eine deutlich anziehende Inflationsrate zehren stetig am Wert von Mietkautionen, angelegt auf Sparbüchern. Vor allem können Kautionen keine Zinsen mehr erwirtschaften. Die Valuta wird sukzessive selbst angegriffen.

Dazu nun das folgende Szenario:

Sie verwahren Ihre Kautionen auf mehreren Einzelkonten mit Treuhandvermerk bei Ihrer Hausbank. Die Bank verlangt nun eine Mindestvaluta von 15.000 €, ferner die Objektdaten (Adresse, Höhe der gezahlten Kaution und die Mieternamen) oder die Mietverträge. Außerdem geht das Gerücht um, für bestehende Anlagen sollten die „Verwahrentgelte“ eingeführt werden.

Mit diesen Vorgaben werden „kleinere“ Vermieter ausgegrenzt, die über eine solche Kautionsmasse nicht verfügen.

Möglich bleiben damit im Bereich der Wohnungsvermietung nur noch die Einrichtung von Sammelkonten oder bei der Gewerberaumvermietung zusätzlich auch entsprechend hohe Kautionseinlagen in einzelnen Mietverhältnissen.

Diese ökonomischen Prozesse drängen zu der Frage alternativer Anlagemöglichkeiten für Mietkautionen.

Haus & Grund Mietverträge einfach online!

Aktuelle Versionen vom Wohnraummietvertrag, Gewerberaummietvertrag und Garagenmietvertrag einfach online erstellen und als PDF drucken.


Kunde werden  Kunden-Login

Zunächst:

Als Basis des Kautionsanspruchs dient eine entsprechende Abrede im Mietvertrag (Sicherungsabrede); eine gesetzliche Verpflichtung zur Leistung von Kautionen gibt es weder bei der Wohnraummiete noch bei der Gewerberaummiete. Folgerichtig stellt das Gesetz auf eine „Vereinbarung“ ab. Sie umfasst auch die Anlageform.

Das bedeutet:

Soll die Anlageform gewechselt werden, so kann das nur auf einer gemeinsamen Abrede zwischen Mieter und Vermieter erfolgen. Weder der Mieter kann dies einseitig verlangen, noch der Vermieter muss von sich aus handeln (§ 551 Abs. 3 S. 2 BGB). Insbesondere scheitert der Mieter, wenn er gegen den Willen des Vermieters einmal vereinbarte Sicherheitsformen gegen andere auswechseln will (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 1 und 56; Lützenkirchen, in: Lützenkirchen, Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl. 2015, § 551 BGB Rn. 29; LG Berlin, Urteil vom 23.12.2014 - 65 S 415/14, GE 2015, 514). Selbst im Falle einer vereinbarten Bürgschaft muss der Vermieter deshalb keine Bürgschaft einer Kautionsversicherung akzeptieren (LG Berlin, Urteil vom 23.12.2014 - 65 S 415/14, GE 2015, 514).

Finden sich Mieter und Vermieter in einer gemeinsamen Absicht, den eingangs beschriebenen „Anlagenotstand“ zu vermeiden, so kann insbesondere über die folgenden Kautionsarten, bzw. Anlageformen nachgedacht werden:

  • Barkaution, entweder als direkte Geldleistung oder als Überweisung auf das Konto des Vermieters,
  • Kautionssparbuch in der Form eines auf den Vermieter lautenden Kontos mit Treuhandvermerk oder in Form eines auf den Mieter lautenden Kontos mit Verpfändungsabrede oder schließlich mit Sicherungsabtretung der verbrieften Forderung, die gegenüber der kontoführenden Bank nicht angezeigt werden muss,
  • Bürgschaft,
  • Verpfändung oder Hinterlegung von Wertpapieren,
  • Aktien,
  • Rein spekulative Anlageformen, da es nur auf die Möglichkeit der Gewinnerzielung und nicht auf den Wahrscheinlichkeitsgrad ankommt (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 56; Derleder, Die Neuregelung von Mietsicherheiten und ihre Rechtsfolgen, WuM 2002, 239, 242; Begründung zum Entwurf des Mietrechtsreformgesetzes der Bundesregierung, Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4553, S. 48); allerdings durch eine entsprechende Aufklärungspflicht des Vermieters bewehrt mit Schadensersatzfolge bei Pflichtverletzung (zu Verlustrisiko, Schadensersatz und Wiederauffüllungspflicht bei unrentabler Anlage - letzteres verneinend: Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 56),
  • Schuldbeitritt,
  • Mieterdarlehen, und
  • Lohnabtretung.

Für das Gewerberaummietrecht werden ergänzend vor allem genannt (eingehend dazu: Horst, Sicherung der Ansprüche der Vertragsparteien in der Gewerberaummiete, NZM 2018, S. 889 ff):

  • Sicherungsübereignung von Wertgegenständen,
  • Garantieversprechen, und
  • Patronatserklärung.

Endlich ist die notariell beurkundete Vollstreckungsunterwerfung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) möglich und auch im Wohnraumbereich für Zahlungsansprüche des Vermieters zulässig (BGH, Urteil vom 17.6.2017 - VIII ZR 76/16, DWW 2017, 296 = ZMR 2017, 966 = NZM 2018, 32). Sie verkörpert aber keine Sicherheit im Sinne von § 551 BGB und lässt sich deshalb auch mit einer hingegebenen Mietkaution kombinieren.

Generell als nicht tauglich werden befunden (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 30 bis 32)

  • Hausrat- oder Haftpflichtversicherung des Mieters mit Vorausabtretung des Versicherungsanspruchs, und
  • Pflichtanteile für Mieter einer Genossenschaftswohnung.

Bedeutsam ist zunächst bei jeder der genannten Anlageformen, dass sie den Mindestqualitätsanforderungen an eine Mietsicherheit genügt, die das Gesetz stellt. Ob die Sicherheit tatsächlich Zinseinkünfte oder Gewinne abwirft, ist wie gesagt nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr die bloße Möglichkeit der Erzielung von Kursgewinnen oder Zinseinkünften (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 56; Begründung zum Entwurf des Mietrechtsreformgesetzes der Bundesregierung, Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4553, S. 48).

Mit all dem ist aber noch nichts über die praktische Handhabbarkeit einzelner Kautionsanlageformen gesagt:

Barkaution

Sie sichert dem Vermieter die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf die Kautionsmasse im Rahmen der dazu gegebenen rechtlichen Möglichkeiten; während des laufenden Mietverhältnisses darf dabei nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen verrechnet werden (BGH, Urteil vom 7.5.2014 – VIII ZR 234/13, NJW 2014, 2496, Rn. 13, 24), bei Vertragsende aber ohne diese Ausnahmen in jedem Fall (BGH, Urteil vom 24.7.2019 - VIII ZR 141/17, juris).

In Rechtsprechung und Fachliteratur ist bislang umstritten, wer - Mieter oder Vermieter - die Kosten der Kontoeröffnung und der Kontoführung bei Anlage der Kautionsmasse trägt (zum Streitstand eingehend mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung und für eine Belastung des Mieters mit den erwähnten Kosten: Weber, Wer trägt bei Wohnraummietverhältnissen die Kosten des Mietkautionskontos bei Barkautionen?, ZMR 2021, 945 ff; ebenso Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 63 mit weiteren Nachweisen; a. A. LG München I, Urteil vom 3.7.1997 - 7 O 18843/96,NZM 1998, 32).

Schließlich wird dem Mieter – für ihn vorteilhaft - bis zum Nachweis der gesetzeskonformen Anlage ein Zurückbehaltungsrecht an noch ausstehenden Kautionsraten oder im Falle bereits erfolgter kompletter Zahlung an der Nettomiete in Höhe der Kaution zugebilligt (BGH, Beschluss vom 09. Juni 2015 – VIII ZR 324/14 –, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 = NZM 2011, 28 = WuM 2010, 752; dazu im Einzelnen: Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 59).

Kautionskonten

In der Form eines Vermieterkontos mit Treuhandvermerk bleibt für den Vermieter die Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffs erhalten; bei Mieterkonten mit Verpfändungsvermerk bedarf es einer vorherigen Freigabeerklärung des Mieters. Auch Banken knüpfen an den Zugriff die Voraussetzung einer vorab laufenden mehrwöchigen Prüfungsfrist. Der Effekt: Genau dann, wenn die Kaution zur Verrechnung mit Gegenforderungen aus dem Mietverhältnis benötigt wird, steht sie dem Vermieter in der letztgenannten Alternative nicht zur Verfügung.

Soweit Banken die Führung von Kautionskonten an eine bestimmte Mindestvaluta knüpfen, ist der Hinweis geboten, dass Sammelkonten zu mehreren Mietverhältnissen durchaus zulässig sind, soweit sie als Treuhandkonto geführt werden (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 55; AG Schöneberg, Urteil vom 8.8.2011 - 13 C 91/11, juris; AG Köln, Urteil vom 27.3.1991 - 210 C 542/90, DWW 1991, 149). Allerdings kann es dann im Falle der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Vermieter Probleme bereiten, die Kautionsleistung des Mieters zu identifizieren, damit er eine Klage gegen die drohende Verwertung der Kautionsmasse erfolgreich führen kann (Drittwiderspruchsklage § 771 ZPO). Genauso steht es, wenn der Vermieter insgesamt in Insolvenz gerät und der Mieter im Hinblick auf die geleistete Kaution, die ihm als Sicherheit vermögensmäßig zugeordnet bleibt, Aussonderungsrechte (§ 47 InsO) erfolgreich geltend machen will. In beiden Fällen wird ihm dann aber ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Vermieter oder dem Insolvenzverwalter helfen (so zu Recht auch: Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 55). Der Mieter kann dann seinen Vortrag mit den Vertragsunterlagen, die seine Kautionsverpflichtung auch nach Art und Höhe ausweisen, und dem Nachweis der Kautionsanlage auf diesem Konto unterlegen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Mieter einen solchen Nachweis vom Vermieter auch mit der Funktion eines Zurückbehaltungsrechts an weiter geschuldeten Kautionsraten bei Nichterfüllung verlangen kann (BGH, Beschluss vom 09. Juni 2015 – VIII ZR 324/14 –, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 = NZM 2011, 28 = WuM 2010, 752; dazu im Einzelnen: Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 59).

Mietkautionsbürgschaften

Grundlage einer Leistung der Kaution durch Bürgschaft ist eine Vertragsabrede, in der sich der Mieter verpflichtet, eine Bank oder auch die Muttergesellschaft zu veranlassen, als Sicherheitsleistung eine Bürgschaft auszureichen.

Im Gegensatz zur Barkaution kann nicht mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden. Diese Feststellung ist durchaus gewichtig; denn die Verjährung von Ansprüchen wegen Verschlechterung oder Veränderung der Mieträume verjähren bereits in 6 Monaten seit Rückgabe der Mietsache, nicht seit Vertragsende. Deshalb und auch wegen der Verjährungseinrede ansich wird diese Form der Mietsicherheit im Vergleich zur Barkaution häufig nachrangig gesehen (Leo/Schmitz, NZM 2007, 387, 389, 390). Gleichwohl ist sie in der Gewerberaummiete durchaus etabliert; dem Mieter bleibt dann mehr Liquidität für seine Unternehmung.

Damit ist nicht gesagt, dass sie für die Wohnungsvermietung außer Betracht bleiben muss. Denn in jedem Falle gewinnt der Vermieter mit dem Bürgen, idealerweise eine Bank oder Sparkasse, einen zusätzlichen validen Schuldner. Wird eine Bürgschaft selbstschuldnerisch auf erstes Anfordern unter Verzicht auf Einreden des Hauptschuldners, insbesondere auf die Einrede der Vorausklage gegen den Hauptschuldner (Mieter) eingeräumt, so ist diese Kautionsanlageform wirtschaftlich bis auf das Verjährungsproblem und gegebenenfalls den Sicherungsumfang einer Barkaution nahezu gleichzustellen.

Je nach Vereinbarungsinhalt muss nach Vertragsende aber zwingend in der bestimmten Frist abgerechnet werden, in der Regel nach 6 Monaten (OLG Hamm, Urteil vom 03. Dezember 1991 – 7 U 101/91, NJW-RR 1992, 1036). Das kann für den Vermieter nachteilig sein, wenn er innerhalb dieser Zeit seine Gegenforderungen noch nicht abschließend bestimmen kann. Eine solche feste Frist gibt es bei der Barkaution nicht - die immer wieder gehörte Annahme, auch dort müsse binnen 6 Monaten abgerechnet werden, ist nicht mehr als eine unverbindliche Faustregel (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24.7.2019 - VIII ZR 141/17, juris). Denn hier kommt es nur auf die „Abrechnungsreife“ an. Sie kann eher - oder später eintreten.

Bürgschaft einer Kautionsversicherung

Übernimmt eine Kautionsversicherung die Bürgschaft für den Mieter, so leistet sie, wenn der Mieter nicht zahlt. Sie verlangt dann den geleisteten Betrag vom Mieter zurück. Zur Abfederung ihres Eintrittsrisikos und zur Refinanzierung des vorgehaltenen Kapitals für den Fall ihrer Inanspruchnahme werden Gebühren vom Mieter als Vertragspartner erhoben. Sie richten sich nach der Höhe der Bürgschaftssumme und nach dem Anbieter. Häufig werden sie als Jahresleistung fällig. Zusätzlich können einmalige Kosten anfallen. Nimmt der Vermieter die Bürgschaft nicht den Anspruch, bleiben die gezahlten Gebühren für den Mieter verloren. Der Effekt: Für den Mieter wird die Kaution teurer. Ob und inwieweit die Kautionsversicherung als Bürge gegenüber dem Vermieter leistungspflichtig ist, richtet sich - für den Vermieter in der Regel nicht einschätzbar - nach den Vertragsbedingungen des Versicherers. Einen direkten Anspruch gewinnt der Vermieter nur im Falle einer selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Verzicht des Bürgen auf die Vorausklage des Vermieters als Gläubiger gegen den Hauptschuldner (Mieter). Auch dann bleibt ihm immer noch das Bonitätsrisiko des Bürgen.

Schuldbeitritt

Hier gewinnt der Vermieter einen zusätzlichen Schuldner neben dem Mieter (Gesamtschuldnerschaft gemäß § 421 BGB). Die Qualität dieses Sicherungsmittels kann nur nach einem ausführlichen Bonitätsnachweis eingeschätzt werden. Das gilt besonders bei Privatpersonen in den aktuell pandemisch und wirtschaftlich belasteten Verhältnissen, aber auch bei Unternehmungen mit eigener Rechtspersönlichkeit und damit beschränkter Haftung. Im Zweifel ist von diesen Alternativen abzuraten. Aus Vermietersicht wirtschaftlich betrachtet wäre deshalb eine deutsche Bank oder Sparkasse als zusätzlicher Schuldner wünschenswert. Dieser Fall bleibt gerade bei Wohnraumvermietungen aber theoretisch und ist allenfalls innerhalb eines Gewerberaummietverhältnisses vorstellbar. Das Geldinstitut wird dann aber keinen Schuldbeitritt akzeptieren, sondern je nach gesehener Qualität der Geschäftsbeziehung zum Hauptschuldner (Mieter) allenfalls eine Bürgschaft, die den Mieter dann aber wieder zusätzliches Geld kostet.

Abtretung von Forderungen des Mieters

Die vor allem diskutierte Abtretung von Lohn- und Gehaltsforderungen wird wegen des Überraschungscharakters einer solchen Klausel (§ 305c BGB) für vertraglich nicht einbeziehungsfähig erachtet; im Übrigen soll sie nach der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur als Formularklausel unzulässig sein und gegen § 307 BGB verstoßen, weil die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Mieters dadurch über Gebühr eingeschränkt wird (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 28; AG Hamburg-Wandsbek, Urteil vom 9.2.1984 – 714 C 744/83, WuM 1985, 144).

Auch abgetretene Versicherungsforderungen sind im Ergebnis als Mietsicherheit untauglich. Denn erstens muss die Forderung fällig und nach Maßgabe der Versicherungsbedingungen des Schuldners (Versicherung) einredefrei sein. Der Sicherungsfunktion widerstreitet es extrem, wenn sich der Vermieter mit dem Versicherer des Mieters auch noch um die bedingungsgerechte Auszahlung einer fälligen Versicherungsleistung streiten müsste.

Aktien und sonstige Wertpapiere, hochspekulative Anlagen

Aktien und sonstige Wertpapiere kommen aus Kautionsanlage in der Praxis kaum vor, weil das Risiko der erhalten bleibenden Wertigkeit der Sicherung durch Kursschwankungen, insbesondere durch Kursverluste unmittelbar beeinflusst wird. Dem Vermieter wird auch nur dann ein Anspruch auf Aufstockung einer kursverlustbedingt geschmälerten Sicherheit zuerkannt, wenn nach der Sicherungsabrede (Auslegung im Einzelfall entscheidend) eine Kautionshöhe fest vereinbart ist und der Aufstockungsanspruch durch diese Wertpapierform mit entsprechendem Kurswert auch erbracht werden kann (Flatow, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 15. Aufl. 2022, § 551 BGB Rn. 27; so auch für verpfändete Anteilsscheine an einem offenen Immobilienfonds: AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 04. Dezember 2013 – 17 C 96/13, GE 2014, 525)

Damit fallen besonders aus Praxisgründen im Rahmen der Wohnungsmiete in aller Regel weg:

  • Aktien und sonstige Wertpapiere oder Fondsbeteiligungen,
  • rein spekulative Anlagen, und
  • Lohnabtretungen.

Möglich bleibt dort zum Beispiel der Austausch in eine Bürgschaft, wirtschaftlich betrachtet aber nicht in eine „Versicherungsbürgschaft.“ Erwogen werden könnte auch der Schuldbeitritt eines Dritten mit der Folge dessen Gesamtschuldnerschaft neben dem Mieter nach entsprechender Bonitätsprüfung, Ist der Mieter dazu bereit und in der Lage, käme schließlich die Vereinbarung eines - unverzinslichen - Mieterdarlehens in Betracht. Denn der Vermieter hat aus der ursprünglichen Kautionsabrede einen Anspruch gegen den Mieter auf Leistung einer Sicherheit, will aber selbst dafür gegenüber seinem Mieter nicht auch noch zinspflichtig werden.

Auf zweiter Ebene kommt es darauf an, ob man gemeinsam mit dem Mieter die Anlageform wechseln möchte oder an der einmal getroffenen Vereinbarung festhalten will. Im letzteren Fall bietet es sich dann zum Beispiel bei einem einmal vereinbarten Mietkautionsskonto in der Form eines Sparbuches an, einen „Bankenvergleich“ anzustellen und hier als Kriterien eine vorgegebene Mindestvaluta, (noch nicht) eingeführte Verwahrentgelte und deren Höhe oder sogar noch eine vereinbarungsfähige Verzinsung in den Blick zu nehmen. Mittlerweile haben sich im Internet einsehbar Vergleichsportale etabliert (z. B. https://www.mietkautionsbuergschaft.de/mietkautionskonto.html).

Spannend bleibt die Frage, wer die berechneten Verwahrentgelte im Ergebnis wirtschaftlich zu tragen hat. Ausgangspunkt der Betrachtungen ist dabei die gesetzliche Vorgabe, dass Zinsen die Kautionssumme erhöhen und dem Mieter zustehen (§ 551 Abs. 3 Satz 3 und 4 BGB). Was für Zinseinkünfte gilt, muss dann auch für Zinsverluste gelten. Auch Negativzinsen fallen damit dem Mieter zu. So sollen Minderungen der Zinserträge durch berechnete Zinsabschlagsteuer und durch Solidaritätszuschlag zulasten des Mieters anzurechnen sein (LG Berlin, Urteil vom 2.9.1999 - 62 S 107/99, NZM 2001, 618). Die Rechtsprechung bestätigt diese Ableitung auch im Falle von Kursverlusten bei Anteilsscheinen aus Immobilienfonds (AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 04. Dezember 2013 – 17 C 96/13, GE 2014, 525).

Wenn Zinserträge aber die Sicherheit erhöhen und damit auch dem Vermieter zuträglich sein sollen, dann liegt der Schluss nahe, dass schon die erstmalige Berechnung von Verwahrentgelten ein einmal gewonnenes Sicherheitsniveau schmälern und deshalb ein Wiederauffüllungsanspruch des Vermieters gegen den Mieter aus § 240 BGB entstehen kann.

Gerät aber die Stammeinlage durch in Rechnung gestellte Verwahrentgelte unter das vertraglich geschuldete Niveau (Sicherheitsabrede), so ist ein Wiederauffüllungsanspruch des Vermieters sicher anzunehmen. Der Mieter kann hiergegen nicht erfolgreich einwenden, er habe die Sicherheit bereits zuvor in der geschuldeten Höhe erbracht. Die Situation ist mit einer zulässigen Verrechnungslage vergleichbar; auch hier hat der Mieter die geschuldete Kaution bereits einmal geleistet und auch hier steht dem Vermieter nach zulässiger Verrechnung der betrachtete Wiederauffüllungsanspruch zu.

Rechtsanwalt Dr. Hans Reinold Horst, Hannover/Solingen